Με τις
διατάξεις του άρθρου 99 του ν. 3463/2006 και του άρθρου 10 της Υ.Α. 16852/2011
(Β΄ 661/20-4-2011), θεσπίζεται κώλυμα συμμετοχής των δημοτικών συμβούλων στις
οικείες συνεδριάσεις, το οποίο ιδρύεται και από μόνη τη συνδρομή στο πρόσωπό
τους ηθικού συμφέροντος, ανεξαρτήτως αν προκύπτει ή αποδεικνύεται και
οποιοδήποτε υλικό συμφέρον του ίδιου προσώπου. Τέτοιο, εξ άλλου, ηθικό συμφέρον
απορρέει και από μόνη την ιδιότητα του δημοτικού συμβούλου ως μετέχοντος στη
διοίκηση εταιρείας, ένεκα της οποίας υπέχει υποχρέωση πίστεως προς αυτήν (βλ.
άρθρο 390 Ποιν. Κώδικα), εφόσον το συλλογικό όργανο του δήμου καλείται να
αποφανθεί για ζήτημα που την αφορά, όπως, ιδίως, όταν πρόκειται για τη λήψη
αποφάσεως σχετικής με την εκτέλεση συμβάσεως μεταξύ του δήμου και της εταιρείας.
Αριθμός
83/2017
ΤΟ
ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΤΜΗΜΑ
Γ΄
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του την 1η
Δεκεμβρίου 2016, με την εξής σύνθεση: Αικ. Σακελλαροπούλου, Αντιπρόεδρος,
Προεδρεύουσα, σε αναπλήρωση της Προέδρου του Τμήματος, που είχε κώλυμα, Γ.
Τσιμέκας, Δ. Εμμανουηλίδης, Σύμβουλοι, Δ. Βανδώρος, Ι. Παπαγιάννης, Πάρεδροι.
Γραμματέας ο Ν. Βασιλόπουλος.
Για να δικάσει την από 22 Ιανουαρίου 2016 προσφυγή:
ΧΧΧ, κατοίκου ΧΧΧ, ο οποίος παρέστη με τον δικηγόρο
ΧΧΧ, (Α.Μ. 115 Δ.Σ. ΧΧΧ), που τον διόρισε με πληρεξούσιο,
κατά του Υπουργού Εσωτερικών και Διοικητικής
Ανασυγκρότησης, ο οποίος παρέστη με τον ΧΧΧ, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του
Κράτους, και κατά της υπ' αριθμ. 36/12.1.2016 απόφασης του Γενικού Γραμματέα
της Αποκεντρωμένης Διοίκησης ΧΧΧ.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως του
εισηγητή, Παρέδρου Ι. Παπαγιάννη.
Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον πληρεξούσιο του
προσφεύγοντος, ο οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους
προσφυγής και ζήτησε να γίνει δεκτή η προσφυγή και τον αντιπρόσωπο του
Υπουργού, ο οποίος ζήτησε την απόρριψή της.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε
διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου και
Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα
Σκέφθηκε κατά τον Νόμο
1. Επειδή με την κρινόμενη προσφυγή, για την άσκηση
της οποίας καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο (4150744-6/2016), ο προσφεύγων,
δημοτικός σύμβουλος του Δήμου ΧΧΧ, ζητεί την ακύρωση της 36/12-1-2016 αποφάσεως
του Γενικού Γραμματέα της Αποκεντρωμένης Διοίκησης ΧΧΧ, με την οποία του
επιβλήθηκε πειθαρχική ποινή αργίας έξι μηνών για πειθαρχικό παράπτωμα
παραβάσεως καθήκοντος από βαρεία αμέλεια, διότι, αν και ήταν μέλος του
Διοικητικού Συμβουλίου εργοληπτικής εταιρείας συμβεβλημένης με τον Δήμο ΧΧΧ για
την εκτέλεση συμβάσεως έργου, συμμετείχε σε συνεδριάσεις του Δημοτικού
Συμβουλίου που αφορούσαν την εκτέλεση της συμβάσεως αυτής.
2. Επειδή στο άρθρο 99 του Κώδικα Δήμων και
Κοινοτήτων (Κ.Δ.Κ.), ο οποίος κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 3463/2006 (Α΄
114), ορίζονται τα εξής: "Κώλυμα συμμετοχής στη συνεδρίαση. 1. Δημοτικός
σύμβουλος δεν μπορεί να μετάσχει στη συζήτηση ενός θέματος ή στην κατάρτιση
αποφάσεως του δημοτικού συμβουλίου ή να συμμετέχει σε γνωμοδοτικά συλλογικά
όργανα, τα οποία γνωμοδοτούν για θέμα που θα εισαχθεί στο δημοτικό συμβούλιο,
εφόσον ο ίδιος ή συγγενής του έως το δεύτερο βαθμό εξ αίματος ή εξ αγχιστείας
έχει υλικό ή ηθικό έννομο συμφέρον. 2. Απόφαση που έχει ληφθεί κατά παράβαση
της διάταξης αυτής είναι άκυρη. Ο σύμβουλος που έλαβε μέρος στη συνεδρίαση
διαπράττει σοβαρή παράβαση καθήκοντος και τιμωρείται με την ποινή της αργίας
...". Εξ άλλου, στο άρθρο 10 της Υ.Α. 16852/2011 (Β΄ 661/20-4-2011), με
τίτλο "Πρότυπος κανονισμός λειτουργίας δημοτικού συμβουλίου",
ορίζονται τα εξής: "Υποχρεώσεις και δικαιώματα δημοτικών συμβούλων. 1. ...
6. Δημοτικός σύμβουλος δεν μπορεί να μετάσχει στη συζήτηση ενός θέματος ή στην
κατάρτιση αποφάσεως του Δημοτικού Συμβουλίου ή να συμμετάσχει σε γνωμοδοτικά
συλλογικά όργανα, τα οποία γνωμοδοτούν για θέμα που θα εισαχθεί στο Δημοτικό
Συμβούλιο, εφόσον ο ίδιος [ή] ο/η σύζυγός του ή συγγενής του έως το δεύτερο
βαθμό εξ αίματος ή εξ αγχιστείας ή πρόσωπο προς το οποίο διατηρεί στενό δεσμό,
έχει υλικό ή ηθικό συμφέρον. Ο δημοτικός σύμβουλος στην περίπτωση αυτή έχει
υποχρέωση να ενημερώσει το σώμα για το κώλυμα αυτό και να απέχει τόσο κατά τη
συζήτηση του συγκεκριμένου θέματος όσο και κατά τη λήψη της απόφασης. Σε
διαφορετική περίπτωση η απόφαση είναι άκυρη. Ο σύμβουλος που έλαβε μέρος στη
συνεδρίαση διαπράττει σοβαρή παράβαση καθήκοντος και τιμωρείται με την ποινή
της αργίας [έως έξι μηνών], σύμφωνα με τα άρθρα 233 και 234 του Ν.
3852/2010". Με τις ανωτέρω διατάξεις -με τις οποίες, όπως έχει κριθεί, ο
νομοθέτης απέβλεψε τόσο στη διασφάλιση της αμερόληπτης και αντικειμενικής κρίσης
των μελών των αιρετών συλλογικών οργάνων των δήμων, όσο και του κύρους τους ως
εκλεγμένων οργάνων της τοπικής αυτοδιοικήσεως (βλ. ΣτΕ 1576/2011)- θεσπίζεται
κώλυμα συμμετοχής των δημοτικών συμβούλων στις οικείες συνεδριάσεις, το οποίο
ιδρύεται και από μόνη τη συνδρομή στο πρόσωπό τους ηθικού συμφέροντος,
ανεξαρτήτως αν προκύπτει ή αποδεικνύεται και οποιοδήποτε υλικό συμφέρον του
ίδιου προσώπου. Τέτοιο, εξ άλλου, ηθικό συμφέρον απορρέει και από μόνη την
ιδιότητα του δημοτικού συμβούλου ως μετέχοντος στη διοίκηση εταιρείας, ένεκα
της οποίας υπέχει υποχρέωση πίστεως προς αυτήν (βλ. άρθρο 390 Ποιν. Κώδικα),
εφόσον το συλλογικό όργανο του δήμου καλείται να αποφανθεί για ζήτημα που την
αφορά, όπως, ιδίως, όταν πρόκειται για τη λήψη αποφάσεως σχετικής με την εκτέλεση
συμβάσεως μεταξύ του δήμου και της εταιρείας.
3. Επειδή, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του
φακέλου, τα οποία δεν αμφισβητούνται, ο προσφεύγων, Αντιδήμαρχος Διοικητικών
και Οικονομικών Υπηρεσιών του Δήμου ΧΧΧ από 5-1-2011, μετά δε την 1-9-2014
Δημοτικός Σύμβουλος του ίδιου Δήμου, είχε την ιδιότητα του μέλους του
Διοικητικού Συμβουλίου της εταιρείας "ΧΧΧ ΑΝΩΝΥΜΗ ΤΕΧΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΙΑ"
κατά το χρονικό διάστημα από 11-8-2008 έως 22-10-2013. Κατόπιν δημοπρασίας της
1-10-2007, ο Δήμος ΧΧΧ είχε αναθέσει την εκτέλεση του έργου "Ενοποίηση
πλατειών και χώρων πρασίνου κέντρου πόλεως ΧΧΧ", προϋπολογισμού 5,5 εκατ.
ευρώ, στην προαναφερθείσα εταιρεία. Η πειθαρχικώς ελεγχόμενη συμπεριφορά του
προσφεύγοντος, για την οποία κλήθηκε σε απολογία με την 33/29-10-2015 πράξη του
Γ.Γ. της Αποκεντρωμένης Διοίκησης ΧΧΧ, συνίσταται στο ότι, παρά την ιδιότητά
του ως μέλους του Διοικητικού Συμβουλίου της αναδόχου εταιρείας κατά την
προαναφερθείσα χρονική περίοδο, συμμετείχε σε συνεδριάσεις του Δημοτικού
Συμβουλίου ΧΧΧ που αφορούσαν την εκτέλεση της ανωτέρω συμβάσεως και
συγκεκριμένα στις συνεδριάσεις κατά τις οποίες εκδόθηκαν: α) η 46/19-1-2011
απόφαση για την έγκριση 3ου Α.Π.Ε. και τη σύναψη συμπληρωματικής συμβάσεως, β)
η 366/12-12-2012 απόφαση για την έγκριση 4ου Α.Π.Ε. και γ) η 186/26-6-2013
απόφαση για την έγκριση 5ου Α.Π.Ε. Εξ άλλου, ο προσφεύγων υπέγραψε, ως
Αντιδήμαρχος Οικονομικών Υπηρεσιών, σχετικά Χρηματικά Εντάλματα Πληρωμής
(Χ.Ε.Π.), συνολικής αξίας 512.000 ευρώ περίπου (στις 20-9-2011 το 647/2011
Χ.Ε.Π. ποσού 100.000 ευρώ, την 112-2011 το 824/2011 Χ.Ε.Π. ποσού 122.650,23
ευρώ, την 1-8-2012 το 931Β/2012 Χ.Ε.Π. ποσού 220.066,06 ευρώ και στις 2-9-2013
το 1083Β/2013 ΧΕΠ ποσού 69.700,68 ευρώ). Το αρμόδιο πειθαρχικό συμβούλιο
αιρετών οργάνων Ο.Τ.Α. της Αποκεντρωμένης Διοίκησης ΧΧΧ δέχθηκε με την από
7-1-2016 σύμφωνη γνωμοδότησή του, εκδοθείσα κατά το άρθρο 234 παρ. 2 του ν.
3852/2010-Α΄ 87, τα εξής: Ο προσφεύγων "όχι μόνον συμμετείχε στις άνω
συνεδριάσεις του Δημοτικού Συμβουλίου ΧΧΧ κατά τη συζήτηση και κατάρτιση
αποφάσεων επί θέματος που αφορούσε άμεσα αυτόν, αφού η έκβαση της συζήτησης θα
ασκούσε ουσιώδη επιρροή προεχόντως στην περιουσιακή του κατάσταση, αλλά
υπέγραψε και τα επίμαχα Χ.Ε.Π. ως εντολέας για την πληρωμή της αναδόχου α.ε.,
μέλος του Δ.Σ. της οποίας ετύγχανε. Οι ισχυρισμοί του ... ότι δεν αμειβόταν ως
μέλος του Δ.Σ. της εν λόγω αναδόχου α.ε. και επομένως δεν [είχε] υλικό συμφέρον
από την έκβαση της συζήτησης του υπόψη θέματος στις παραπάνω συνεδριάσεις του
Δημοτικού Συμβουλίου δεν αποδείχθηκαν, αφού κατά την κρίση του παρόντος
Συμβουλίου οι από 23-11-2015 και 24-11-2015 υπεύθυνες δηλώσεις του ... [...]
στερούνται πειστικής αξίας, αντίκειται εξάλλου στους κανόνες της λογικής και
στα διδάγματα της κοινής πείρας να συμμετέχει κάποιος στη διοίκηση
κεφαλαιουχικής εταιρίας έστω και τυπικά χωρίς αντάλλαγμα. Δεν επικαλείται
περαιτέρω ο ελεγχόμενος κάποιαν άλλη σχέση η οποία θα δικαιολογούσε την ανωτέρω
συμμετοχή του στο κυρίαρχο όργανο μίας α.τ.ε. χωρίς αντάλλαγμα, αν και επισύρει
η θέση αυτή πλήθος υποχρεώσεων. Πέραν όμως της υλικής αντιστοιχίας μεταξύ του
αντικειμένου των παραπάνω αποφάσεων του Δημοτικού Συμβουλίου και Χ.Ε.Π. αφενός
και της περιουσιακής κατάστασης του ελεγχομένου αφετέρου, συντρέχει αυτόθροα
και το στοιχείο του ηθικού συμφέροντος αυτού ως μέλους της διοίκησης του
νομικού προσώπου στην ευνοϊκότερη διαμόρφωση της περιουσίας [του, στην οποία]
κατέτειναν οι επίμαχες αποφάσεις και Χ.Ε.Π. Τέλος, ο ισχυρισμός του ελεγχομένου
ότι δεν συντρέχει το στοιχείο του στενού δεσμού "του μέλους του συλλογικού
οργάνου με τον τρίτο", όπως κατά λέξη αναγράφεται στο από 1-12-2015
απολογητικό του υπόμνημα, είναι απαράδεκτος διότι στηρίζεται επί εσφαλμένης
προϋπόθεσης, καθόσον, μέλος του Δ.Σ. της αναδόχου α.τ.ε. είναι ο ίδιος και όχι
τρίτος. [...]."
4. Επειδή με την κρινόμενη προσφυγή προβάλλονται οι
εξής λόγοι: α) Ότι ελλείπει η προϋπόθεση του νόμου για την στοιχειοθέτηση
παραβάσεως καθήκοντος, η οποία συνίσταται στη συνδρομή υλικού ή ηθικού
συμφέροντος του ίδιου του προσφεύγοντος κατά τη συμμετοχή του στη συζήτηση και
τη λήψη των επίμαχων αποφάσεων του Δημοτ. Συμβουλίου ΧΧΧ. Ειδικότερα
προβάλλεται ότι τέτοιο συμφέρον δεν υφίστατο εν προκειμένω, διότι ο προσφεύγων
ήταν άμισθο μέλος του Δ.Σ. της αναδόχου εταιρείας και δεν ήταν μέτοχος αυτής,
ενώ δεν μετείχε στην έγκριση της αναθέσεως της δημοπρασίας και το έργο είχε
κατ' ουσίαν ολοκληρωθεί στο τέλος του 2010, πριν την ανάληψη των καθηκόντων του
ως αντιδημάρχου. β) Ότι ελλείπει η προϋπόθεση του νόμου, που συνίσταται στη
συνδρομή στενού δεσμού του προσφεύγοντος με άλλο πρόσωπο, εν προκειμένω με την
ανάδοχο εταιρεία, το οποίο εξαρτούσε υλικό ή ηθικό συμφέρον από τις επίμαχες
αποφάσεις του Δημοτ. Συμβουλίου, διότι ο ίδιος μετείχε χωρίς μισθό στο Δ.Σ. της
εταιρείας και δεν υπάρχουν άλλα στοιχεία που να αποδεικνύουν τον εν λόγω στενό
δεσμό. γ) Ότι ελλείπει η προϋπόθεση του νόμου, που συνίσταται στη συνδρομή
υλικού ή ηθικού συμφέροντος του τρίτου, εν προκειμένω της αναδόχου εταιρείας,
διότι δεν υφίστατο σύγκρουση συμφερόντων μεταξύ αυτής και του Δήμου. Ειδικότερα
προβάλλεται ότι οι επίμαχες αποφάσεις του Δημοτ. Συμβουλίου ΧΧΧ εκδόθηκαν
κατόπιν προτάσεων της τεχνικής υπηρεσίας του Δήμου, ότι η ανάδοχος εταιρεία δεν
τις αμφισβήτησε και ότι δεν υπήρχε μεταξύ αυτής και του Δήμου σύγκρουση
συμφερόντων, τα δε Χ.Ε.Π. που υπέγραψε ο προσφεύγων εκδόθηκαν κατά δεσμία
αρμοδιότητα, διότι η αιτιολογία της πληρωμής αποφασίζεται από άλλο όργανο
(Οικονομική Επιτροπή) και δεν τίθεται, επομένως, ζήτημα παραβιάσεως της αρχής
της αμεροληψίας. Επίσης προβάλλεται ότι η μνημονευθείσα γνωμοδότηση του
πειθαρχικού συμβουλίου αιτιολογείται πλημμελώς, καθώς και ότι η επιβληθείσα
ποινή παραβιάζει την αρχή της αναλογικότητος.
5. Επειδή οι λόγοι που αφορούν την αιτιολογία της
γνωμοδοτήσεως του πειθαρχικού συμβουλίου και την τήρηση της αρχής της
αναλογικότητος κατά την επιμέτρηση της επιβληθείσης ποινής είναι απορριπτέοι ως
αλυσιτελείς, διότι επί προσφυγής ουσίας κατά πειθαρχικής αποφάσεως, όπως εν
προκειμένω, το Συμβούλιο της Επικρατείας δεν περιορίζεται σε ακυρωτικό έλεγχο,
αλλά κρίνει επί της ουσίας, εξετάζοντας εξ υπαρχής το πραγματικό και νομικό
μέρος της υποθέσεως και προβαίνοντας σε επιμέτρηση της ποινής, εφόσον συντρέχει
λόγος (βλ. ΣτΕ 1647/2016, 1596/2012 επτ., 2464/2007 κ.ά.).
6. Επειδή, σύμφωνα με τα εκτεθέντα ανωτέρω (σκέψη
2), εφόσον ο προσφεύγων είχε κατά τον κρίσιμο χρόνο την ιδιότητα του μέλους του
Διοικητικού Συμβουλίου της εργοληπτικής εταιρείας, την οποία αφορούσαν οι
επίμαχες συνεδριάσεις του Δημοτικού Συμβουλίου ΧΧΧ, εκωλύετο να συμμετάσχει
στις συνεδριάσεις αυτές, διότι από μόνη την ανωτέρω ιδιότητά του απέρρεε, σε
κάθε περίπτωση, ηθικό τουλάχιστον συμφέρον, που καθιστούσε μη νόμιμη τη
συμμετοχή του. Συνεπώς, για την ίδρυση της πειθαρχικής του ευθύνης είναι
αδιάφορο (α) αν ο προσφεύγων ήταν άμισθο μέλος του Δ.Σ. της αναδόχου εταιρείας
και μη μέτοχος αυτής, (β) αν μετείχε στην έγκριση της αναθέσεως της
δημοπρασίας, (γ) αν το έργο είχε ολοκληρωθεί πριν την ανάληψη των καθηκόντων
του ως αντιδημάρχου, (δ) αν υφίστατο σύγκρουση συμφερόντων μεταξύ της εταιρείας
και του Δήμου και (ε) αν τα Χ.Ε.Π. που υπέγραψε ο προσφεύγων εκδόθηκαν κατά
δεσμία αρμοδιότητα, όλα δε τα περί του αντιθέτου προβαλλόμενα είναι απορριπτέα
ως αβάσιμα. Τέλος, το Δικαστήριο, εκτιμώντας τις συνθήκες υπό τις οποίες
τελέσθηκε το επίδικο πειθαρχικό παράπτωμα και, ιδίως, τη θέση ιδιαίτερης
ευθύνης (αντιδήμαρχος) που κατείχε ο προσφεύγων, το γεγονός ότι το παράπτωμα
τελέσθηκε με περισσότερες πράξεις, οι οποίες μάλιστα συνοδεύθηκαν από την
έκδοση εκ μέρους του και σχετικών χρηματικών ενταλμάτων, τη βαρύτητα των
συνεπειών της συμπεριφοράς του προσφεύγοντος εν σχέσει με τη νομιμότητα των
επίμαχων αποφάσεων του Δημοτ. Συμβουλίου ΧΧΧ, καθώς και το πλήγμα στο κύρος του
αιρετού αυτού οργάνου της τοπικής αυτοδιοικήσεως, κρίνει ότι η επιβληθείσα
ποινή αργίας έξι (6) μηνών είναι η προσήκουσα.
Διά ταύτα
Απορρίπτει την προσφυγή.
Διατάσσει την κατάπτωση του παραβόλου.
Επιβάλλει σε βάρος του προσφεύγοντος τη δικαστική
δαπάνη του Δημοσίου, η οποία ανέρχεται σε τετρακόσια εξήντα (460) ευρώ.
Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 12 Δεκεμβρίου 2016
και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 12ης Ιανουαρίου 2017.
Δεν υπάρχουν σχόλια:
Δημοσίευση σχολίου